La enmienda registrada por PSOE y Unidas Podemos a la Ley de Memoria Democrática pretende abrir la puerta a juzgar los crímenes del franquismo sorteando los obstáculos legales que se han encontrado hasta ahora los partidarios de impulsar estas investigaciones, pero jueces, fiscales y abogados consultados por EL PAÍS dudan de que consiga su propósito. Supone un paso importante en el ámbito de los derechos humanos, admiten los juristas, pero la primera interpretación que la mayoría extrae de las enmiendas no permite concluir que el texto pactado por los dos grupos que forman el Gobierno implique de forma directa la posibilidad de enjuiciar los crímenes del franquismo y condenar a los responsables que queden vivos.
Existe un amplio consenso jurídico al respecto de que los asesinatos o torturas cometidos por el régimen de Franco se consideran delitos de lesa humanidad, un concepto fijado en el derecho internacional que define un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razón de pertenencia a un grupo perseguido por motivos políticos, raciales, étnicos, religiosos u otros reconocidos como inaceptables. Pero este reconocimiento no ha bastado para que los tribunales españoles permitan investigar esos crímenes, a lo que se han negado tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional. ¿Les obligaría la futura Ley de Memoria, en caso de incorporar las nuevas enmiendas, a cambiar esa interpretación? El texto presentado por PSOE y Unidas Podemos puede afectar a algunos de los argumentos esgrimidos por los tribunales, pero deja vivos otros que, según la mayoría de los juristas, seguirían impidiendo enjuiciar los crímenes de la dictadura.
La sentencia del Tribunal Supremo que absolvió al juez Baltasar Garzón de prevaricación por investigar los crímenes del franquismo asentó las bases de la jurisprudencia del alto tribunal. Los magistrados sostuvieron que nadie puede ser condenado por estos crímenes por tres razones.
La primera, por el efecto de la Ley de Amnistía, que extingue la responsabilidad criminal sobre los delitos de motivación política cometidos antes de 1976. La segunda razón del Supremo parte del principio de legalidad penal (recogido en el artículo 9.3 de la Constitución), que prohíbe la aplicación retroactiva perjudicial de la legislación penal a los hechos ocurridos antes de que esas normas entraran en vigor. De este modo, según el Supremo, no es posible aplicar retroactivamente el derecho penal internacional que tipifica los delitos contra la humanidad, ya que estas normas no estaban vigentes cuando se cometieron esos crímenes. Además, los crímenes de lesa humanidad no se incorporaron al Código Penal español hasta 2004, por lo que este mismo principio de legalidad impide aplicar ese delito a cualquier acto cometido antes de esa fecha.
Aunque un sector de la judicatura considera que los crímenes de lesa humanidad no están sujetos al principio de legalidad, el Supremo y el Constitucional no lo interpretan así. “Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario”, advirtió el Supremo en la sentencia sobre Garzón.
Para salvar este escollo, la mayoría de las querellas presentadas por hechos cometidos durante el franquismo alegan el crimen de lesa humanidad como delito principal, pero añaden un subtipo delictivo que va desde las torturas o la detención ilegal al asesinato, que sí estaban vigentes durante el franquismo. Pero entonces se encuentran con el tercer obstáculo planteado por el Supremo para investigar los crímenes de la dictadura: la prescripción. Todos los posibles delitos cometidos bajo el régimen franquista están prescritos, por lo que no podrían enjuiciarse ahora.
La enmienda presentada por Unidas Podemos y el PSOE declara que los delitos de lesa humanidad, incluso los incluidos en la Ley de Amnistía, ni prescriben ni se pueden amnistiar. Este precepto, una vez incorporado a la ley, podría servir para esquivar dos de las razones alegadas por el alto tribunal para impedir investigar esos crímenes, pero seguirá quedando el obstáculo de la irretroactividad, insalvable con esta enmienda según la mayoría de los juristas consultados. “Este texto mejora la redacción actual de la ley de memoria histórica porque hasta ahora se obviaban los efectos de la Ley de Amnistía para investigar los crímenes del franquismo”, afirma Jacinto Lara, abogado de la Coordinadora Estatal de Apoyo a la Querella Argentina (Ceaqua). La futura norma lanza un mensaje a los jueces sobre cómo hay que interpretar la ley de 1977, pero la nueva redacción no termina con el escollo del principio de legalidad, advierte Lara, ya que este es un derecho fundamental que no puede ser retocado mediante una norma ordinaria como es la ley de memoria. El abogado recuerda que en las Cortes se han registrado varias iniciativas de modificación del Código Penal para que el principio de legalidad se interprete de acuerdo con el Derecho Internacional, lo que, en su opinión, desbloquearía las investigaciones de los crímenes del franquismo. Pero, por ahora, ninguna de estas iniciativas ha prosperado.
Los juristas partidarios de que se puedan investigar todos los crímenes de lesa humanidad, incluidos los del franquismo, aplauden no obstante las enmiendas introducidas a la Ley de Memoria Democrática. “El texto es muy acertado porque recuerda a los tribunales la obligación de cumplir con el Derecho Internacional, que es de aplicación directa”, señala Inés Herreros, presidenta de la Unión Progresista de Fiscales. Herreros recuerda que los crímenes de lesa humanidad no prescriben, no se pueden amnistiar y su persecución no depende de la regulación del país en el momento en que se produjeron, pero el Supremo y el Constitucional, advierte la fiscal, “han orillado” el Derecho Internacional en sus resoluciones. “Por eso tiene valor que la futura Ley de Memoria establezca que los compromisos internacionales firmados por España impiden que a estos crímenes se les pueda aplicar la irretroactividad o la amnistía o la prescripción”, señala Herreros.
Algunos juristas consultados advierten, no obstante, de que aunque la futura Ley de Memoria intente imponer una nueva interpretación jurídica que posibilite las investigaciones de los crímenes de la dictadura, mientras no se derogue a Ley de Amnistía se puede producir una contradicción jurídica que, en la práctica, mitigue los efectos de la nueva norma. Los jueces tendrán una nueva ley que les diga que los crímenes contra la humanidad, incluidos los del franquismo, no se pueden amnistiar, pero seguirá en vigor la norma aprobada en 1977 que establece lo contrario.
Entre los jueces, fiscales o abogados consultados por EL PAÍS hay también quienes consideran que la Ley de Amnistía no es un muro infranqueable para investigar los ataques cometidos por la dictadura. Así lo defendían dos magistrados del Constitucional —María Luisa Balaguer y Juan Antonio Xiol— en el voto particular que presentaron en septiembre pasado contra la decisión mayoritaria de no admitir un recurso de amparo presentado por el ex secretario general del PCE Gerardo Iglesias por las detenciones y torturas que sufrió entre 1964 y 1974.
Fabián Salvioli, relator de la ONU para la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, así como abogado especializado en derechos humanos, opina que “la ley debería dejar bien claro que no se puede aplicar una amnistía a la investigación de esos crímenes pese al bloqueo del Supremo y el Constitucional”, informa Natalia Junquera. “De acuerdo a los estándares internacionales”, añade, “y así lo recuerdo en mi último informe al Consejo de Derechos Humanos, los Estados tienen la obligación de hacer rendir cuentas por crímenes de esta magnitud. En Alemania se acaba de juzgar a una persona que participó en los campos de concentración y tiene 101 años”.
Su predecesor en el cargo, Pablo de Greiff, que ha asesorado al Gobierno en la elaboración de la norma, explica que “las obligaciones internacionales de España” en este sentido son previas a la Ley de Amnistía, porque “España ratificó el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles en abril de 1977 y la Ley de Amnistía es de octubre de ese año”. En todo caso, De Greiff pide “no desaprovechar la oportunidad que brinda la ley para seguir avanzando”, recuerda que otros países tienen en su ordenamiento jurídico la figura de la desaparición forzada como un crimen continuado y que aunque los tribunales rechacen esa vía, “la Administración puede plantear alternativas fijándose en otros modelos de justicia restaurativa”. “Un ejemplo”, añade, “puede ser el proceso de paz en Colombia, donde hay un modelo de intercambio de verdad por sentencias alternativas. No toda la justicia tiene por qué reducirse a la pena carcelaria. La mayor parte de los imputados aquí serían ancianos, no hay una necesidad imperativa de meter a gente en la cárcel y a cambio de eso pueden aportar la información que tengan de los crímenes”.
